- Inleiding
1.1. U bent – via VPN Holding B.V. – enig aandeelhouder en bestuurder van Vastgoedplan Nederland B.V. (KvK nummer 61771937; VPN). Uit ons gesprek van 5 september 2022 en de email van de heer D.Drewel van diezelfde dag begrijp ik dat VPN een nieuw project wil starten: Vastgoedplan Plus+ (het Plan). VPN vraagt zich af of en in hoeverre dit project in de huidige opzet, zoals beschreven in voornoemd gesprek en email, is gereguleerd onder de Wet op het financieel toezicht of regelgeving krachtens die wet.
- Beoordeling samengevat
2.1. Als VPN helder maakt in de overeenkomst dat er geen aanbiedingsverplichting zal gelden (zoals beschreven in de brief van de AFM van 17 juli 2017)1 en VPN de uiteindelijke transactie structureert zoals zij eerder heeft gedaan (nogmaals: zoals beschreven in de brief van de AFM van 17 juli 2017) zou het Plan mijns inziens niet gereguleerd moeten zijn onder de Wet op het financieel toezicht of regelgeving krachtens die wet.
2.2. Er is dan mijns inziens:
– geen sprake van het aanbieden van beleggingsobjecten omdat het beheer van de zaak (de grond) niet hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger (de Belegger).
– geen sprake van het aanbieden van financiële instrumenten.
– geen sprake van gereguleerde activiteiten met betrekking tot opvorderbaar geld.
1 Brief AFM aan Grondontwikkeling Nederland B.V. van 17 juli 2017 (AFM kenmerk NeSk-17052301).
– in ieder geval volgens de AFM in 2017 geen sprake van het beheren van een
beleggingsinstelling.
– geen sprake van andere activiteiten die gereguleerd zijn onder de Wft.
- Feiten en aannames
3.1. Ik ga uit van de volgende feiten en aannames.
3.2. Een groep (rechts)personen heeft van VPN het eigendomsrecht op een stuk grond gekocht (de Beleggers). De Beleggers bezitten deze grond gezamenlijk.
3.3. Het bestemmingsplan van de grond is gewijzigd waardoor de waarde van de grond is gestegen. De Beleggers zijn of worden binnenkort uitgenodigd om hun eigendomsrecht (hun onverdeeld aandeel in de grond) te verkopen aan een koper. De Beleggers ontvangen uit de verkoopopbrengst in de komende maanden ca. EUR 40 mio.
3.4. VPN gaat weer op zoek naar een of meerdere stukken grond die zullen worden ‘ingebracht’ in een of meerdere projecten en VPN wil graag dat de Beleggers nu al schriftelijk toezeggen dat zij in een of meerdere van deze projecten zullen investeren door – wederom – grondeigendom te kopen van VPN. Beleggers zeggen toe het daarvoor benodigde geld te reserveren.
3.5. De stukken grond zijn nog niet bekend. Wel worden vooraf bepaalde eigenschappen waaraan de grond moet voldoen overeengekomen met de Beleggers. Ook worden eigenschappen waaraan het project (c.q. de overeenkomst) moet voldoen overeengekomen met de Beleggers, zoals een looptijd van ca. 5 jaar en een rendementsprognose van tenminste 8% per jaar.
3.6. VPN wil met de deelnemende Beleggers overeenkomen dat zij recht hebben op een ‘boete’ van 7% over de toekomstige koopprijs van hun grondeigendom – dat wil zeggen: over de omvang van het door hen toegezegde kapitaal – voor elk jaar dat VPN geen nieuw project heeft kunnen vinden, met een maximum van 2 jaar.
3.7. De werkwijze en activiteiten van VPN bij de nieuwe projecten zullen weer zijn zoals beschreven in de brief van de AFM van 17 juli 2017. Dat wil onder meer zeggen dat VPN de grond koopt en daarna verkoopt aan de Beleggers. Als de grond in waarde stijgt, kunnen de Beleggers (weer) verdienen aan een doorverkoop.
3.8. Ik ga ervan uit dat de Beleggers niet, althans niet uitsluitend kwalificeren als professionele marktpartijen (zie nader randnummer 4.9).
- Beoordeling
4.1. Ik richt mijn beoordeling op het financieel toezichtrecht. Toch het volgende over de verbintenisrechtelijke dimensie van de overeenkomst tussen VPN en de Beleggers. Verbintenissenrecht
4.2. Alhoewel alles afhangt van de exact tekst van de overeenkomst zal deze naar ik begrijp voor beide partijen tenminste de volgende verplichtingen moeten bevatten: (1) voor VPN de verplichting om op zoek te gaan naar projecten en de tijdsafhankelijke ‘boete’ te betalen en (2) voor de Beleggers de verplichting om hun toezegging om te investeren gestand te doen als er tijdig een geschikt project wordt gevonden door VPN. Ik ben niet gespecialiseerd in vastgoedrecht, maar ik zou denken dat er geen sprake kan zijn van een koopovereenkomst terzake grond als de prijs en het object nog onbekend zijn op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Een dergelijke koopovereenkomst mist mijns inziens voldoende bepaalbaarheid (art. 6:227 BW). De titel ‘koopovereenkomst’ zou dan een oneerlijke handelspraktijk kunnen vormen. 2 De titel zou de lading beter moeten dekken. Bijvoorbeeld: ‘investeringstoezegging’ of iets dergelijks. Ik heb niet nader onderzocht in hoeverre deze toezegging volledig juridisch afdwingbaar is gelet op – wederom – het ontbreken van prijs en object op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Het formuleren van de toezegging als een ‘koopoptie’ (in beginsel een onherroepelijk aanbod) kent denk ik hetzelfde probleem.
4.3. Bij het opstellen van de uiteindelijke overeenkomst moet goed worden nagedacht over de civielrechtelijke kant van de overeenkomst. De overeenkomst moet zodanig worden geformuleerd dat deze zoveel mogelijk juridisch afdwingbaar is. Financieel toezichtrecht.
4.4. De Wft is van toepassing op financiële diensten en financiële producten, waarvan ik hierna de meest in het oog springende zal bespreken. Daarnaast zijn de Wft-bepalingen over opvorderbaar geld van belang. Aanbieden van een beleggingsobject?
4.5. Ik denk niet dat er sprake is van het aanbieden van een beleggingsobject. Ten eerste is het de vraag of er sprake is van een aanbod. 3 Alhoewel enkele eigenschappen waaraan het object moet voldoen alvast worden overeengekomen, is tenminste het object zelf nog niet bekend. Dat lijkt mij een essentieel element om te kunnen spreken van een voldoende bepaald voorstel. Ten tweede is er – zoals VPN bekend – geen sprake van een beleggingsobject als VPN in de overeenkomst opneemt dat het beheer van de zaak (de grond) niet hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger (de Belegger).
4 Aanbieden van financiële instrumenten?
4.6. Als er al sprake zou zijn van een (voldoende bepaald) aanbod, geldt het eigendomsrecht op de grond niet als financieel instrument, zoals bijvoorbeeld een effect of een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling. Daarmee is er geen sprake van het aanbieden van financiële instrumenten. Ik zou denken ook niet van het bemiddelen daarin omdat – naar ik begrijp – de Beleggers de grond zullen kopen van VPN. Beheren van een beleggingsinstelling?
2 Jegens Beleggers die consumenten zijn, in de zin van art. 6:193b BW. 3 In de zin van de definitie van aanbod in art. 1:1 Wft (sub a) en art. 6:217 BW. 4 Een beleggingsobject is in art. 1:1 Wft gedefinieerd als: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met i van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Als het beheer van de zaak niet hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger, ontbreekt dat element en wordt er niet aan de definitie voldaan. Voor de volledigheid: van een ander bij AmvB aan te wijzen recht (sub b van de definitie) is mijn inziens ook geen sprake.
4.7. De definitie van beleggingsinstelling (art. 1:1 Wft jo. art. 4 AIFMD5) is ruim. Betoogd zou kunnen worden dat een uiteindelijk project – als het langs dezelfde lijnen als eerder verloopt – aan alle elementen van die definitie voldoet. Zo geldt het verkrijgen van een toezegging op kapitaal volgens ESMA reeds als het ophalen van kapitaal. 6 Echter, als VPN er voor zorgt dat er kenbaar geen sprake is van een aanbiedingsverplichting voor de Beleggers zoals beschreven in de brief van de AFM van 17 juli 2017 en de opzet verder gelijk is aan de situatie zoals beschreven in die brief, is er in ieder geval in de optiek van de AFM van destijds geen sprake van het beheren van een beleggingsinstelling. Er wordt volgens de AFM onder die omstandigheden niet voldaan aan de definitie van beleggingsinstelling. Opvorderbaar geld?
4.8. Kort gezegd, is van het publiek (1) aantrekken, (2) ter beschikking verkrijgen, (3) ter beschikking hebben of (4) bemiddelen in opvorderbaar geld is in beginsel verboden (art. 3:5 lid 1 Wft en art. 4:3 lid 1 Wft).
4.9. Over het element publiek in beide verbodsbepalingen is veel geschreven maar het kan er, ook volgens DNB, op worden gehouden dat dit betekent: buiten besloten kring van anderen dan professionele marktpartijen. 7 Professionele marktpartijen zijn (dochterondernemingen van) gekwalificeerde beleggers 8 en de personen opgesomd in art. 3(1) Besluit Definitiebepalingen Wft. Ik ga ervan uit dat de Beleggers niet kwalificeren als professionele marktpartij, althans dat VPN zich niet uitsluitend zal richten tot professionele marktpartijen.
4.10. Opvorderbaar geld kan worden omschreven als geld dat op enig moment terugbetaald moet worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald.
4.11. Als ik er van uitga dat er onder de overeenkomst sprake zal zijn van een juridisch afdwingbare verplichting voor de Belegger om zijn investeringstoezegging gestand te doen, geldt nog steeds dat dit een voorwaardelijke verplichting betreft. Kopen moeten de Beleggers dan alleen als VPN tijdig grond weet te vinden die voldoet aan de overeengekomen voorwaarden. Als de Beleggers op grond van de overeenkomst het geld alvast zouden moeten overmaken aan VPN en VPN zou het geld moeten terugbetalen omdat VPN niet tijdig grond weet te vinden, dan zou het geld kwalificeren als opvorderbaar geld en de ontvangst ervan door VPN als ter beschikking verkrijgen (en ter beschikking hebben, als VPN het onder zich houdt) van opvorderbaar geld. Ik begrijp echter dat het de bedoeling is dat Beleggers – die de ca. EUR 40 mio rechtstreeks van de koper zullen ontvangen – het geld zelf onder zich houden totdat de ‘capital call’ van VPN komt waarna zij zelf kunnen besluiten om deel te nemen of niet. Dan zou er geen sprake moeten zijn van ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbaar geld. 5 EU Richtlijn 2011/61/EU. 6 ESMA, Richtsnoeren met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD, 13 augustus 2013 (ESMA/2013/611). 7 Factsheet DNB d.d. 1 april 2017. Raadpleegbaar via: https://www.dnb.nl/voor-de-sector/open-boek-toezichtsectoren/banken/vergunningaanvraag-banken/definitie-bank/. Dit kan anders worden als op Europees niveau de begrippen opvorderbaar geld en publiek nader worden ingevuld, hetgeen tot op heden naar mijn weten nog niet is gebeurd, ondanks een aankondiging van EBA in 2020 (EBA/OP/2020/15 d.d. 18 september 2020). 8 Gekwalificeerde beleggers zoals gedefinieerd in art. 1:1 Wft, waaronder wordt verstaan: professionele beleggers (perse en opt-up) en in aanmerking komende tegenpartijen in de zin van EU Richtlijn 2014/65/EU (MiFID2). 9 Zie definitie van opvorderbaar geld in art. 1:1 Wft en Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 19, p. 374.
4.12. Het aantrekken van opvorderbaar geld is ook verboden. Onder aantrekken valt ook het voortraject, namelijk het op enigerlei wijze trachten gelden ter beschikking te verkrijgen (de toezichthouder hoeft dan niet te wachten met interveniëren totdat de gelden daadwerkelijk zijn verkregen). Echter, omdat het geld niet op enig moment hoeft te worden terugbetaald als door VPN geschikte grond is gekocht, het project is gestart en de Beleggers hun ‘capital call’ ontvangen, zou ik denken dat er ook geen sprake is van het aantrekken van opvorderbaar geld. Korter gezegd: er is geen sprake van opvorderbaar geld.
4.13. Van bemiddeling in opvorderbaar geld is in mijns inziens in deze situatie ook geen sprake omdat VPN naar ik begrijp niet bemiddelt voor een andere partij en – wederom – omdat er geen sprake is van opvorderbaar geld op het moment van de capital call. Met betrekking tot de overeen te komen ‘boete’ van 7%.
4.14. Het overeenkomen van de ‘boete’ van tenminste 7% als ‘incentive’ voor VPN om zich in te spannen en voor de Beleggers om de overeenkomst aan te gaan, zie ik als een civielrechtelijke verplichting voor VPN die ik niet onder de Wft zou kunnen plaatsen. Immers, de Beleggers betalen niets totdat er een geschikt project is gevonden. Tot dat moment is er geen geldstroom van de Beleggers richting VPN. Het project wordt – naar ik begrijp – vervolgens aangeboden zonder beheerelement (geen beleggingsobject) en zonder aanbiedingsverplichting (geen beleggingsinstelling).
- Belangrijke opmerkingen
5.1. Dit betreft geen legal opinion maar mijn professionele mening die ik vorm op basis van de huidige stand van de mij bekende relevante wet- en regelgeving, rechtspraak en openbaar raadpleegbare opvattingen van toezichthouders.
5.2. Deze brief is gericht aan VPN en is uitsluitend bedoeld voor VPN. Deze brief zal door VPN niet worden gedeeld met derden (bijvoorbeeld door middel van het doorsturen ervan aan derden of bijvoorbeeld door middel van het plaatsen ervan op een website), tenzij wij daar schriftelijk mee akkoord gaan.
5.3. Onze (handels)naam of de naam van advocaten of juristen verbonden aan VESPER Advocaten LLP zal niet worden gebruikt op websites, in aanbiedingsmateriaal of welk materiaal dan ook van VPN of aan haar of een van haar projecten gelieerde (rechts)personen.
5.4. Deze brief is gebaseerd op het eerder verzonden emailbericht van 6 september 2022 (22:17 uur). Bij discrepanties tussen deze brief en dat emailbericht prevaleert deze brief.
5.5. VESPER Advocaten LLP is een limited liability partnership (LLP) geregistreerd bij de Registrar of Companies for England and Wales onder nummer OC411832. VESPER Advocaten LLP houdt kantoor te Amsterdam, Nederland, en is geregistreerd in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 66084180. Op al haar diensten zijn de Algemene Voorwaarden van VESPER Advocaten LLP van toepassing, die kunnen worden geraadpleegd op haar website, bereikbaar via www.vesperadvocaten.nl. De Algemene Voorwaarden bevatten aansprakelijkheid beperkende bepalingen. Op grond van de Algemene Voorwaarden worden rechtsverhoudingen met VESPER Advocaten LLP beheerst door Nederlands recht en geschillen worden uitsluitend beslecht door de bevoegde rechter te Amsterdam, Nederland.
